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作者：王涛
01 问题的提出
在知识产权案件中，原告通常通过从被诉侵权产品中提取、固定被诉技术方案，将其与己方受法律保护的专利或商业秘密技术方案进行对比，作为对侵权事实的举证方式。然而，上述举证方式会面临技术难度大，成本高等问题，可能难以实现。
在实务中，可能存在一种情形，原告无法在对被诉侵权产品的实物进行分析从而举证被诉侵权技术方案，仅通过被告对外发布的宣传资料等获取被诉侵权技术的相关内容。此时原告是否可以通过上述资料作为技术方案对比的依据呢？
下面，我们将通过评析电力设备领域中西门子公司和苏州某公司之间的真实案例，解答上述问题，并总结对实务工作的启示。
02 电力设备领域知产案件评析
案件相关事实
1999 年西门子能源和自动化公司向国家知识产权局申请名称为“在故障模式下具有高输出的驱动器”的发明专利，2006 年专利获授权公告，专利号为ＺＬ9910××××.3。2015 年6 月8 日，经过国家知识产权局著录项目变更登记，专利权人变更为西门子公司。
公告授权的权利要求1如下：
“1.一种操作多相电源的方法，电源的多个支路中各自具有串联连接的多个转换器单元，每个上述支路被连接在一个节点和各自的线路之间，在这一电源的成对的上述支路之间具有线间的电压输出，其特征是包括：
检测任何上述支路中的故障单元；
在每个上述故障单元周围提供旁路，以在任何具有至少一个故障单元的上述支路中形成一个电流通路；
以及控制上述电源的支路中的单元，使上述线间电压输出变成最大，并且保持所有线间电压输出的幅值相等。”
以下是专利摘要中的相关原理图。
2019 年3 月29 日，西门子公司以苏州某公司为被告，向苏州市中级人民法院提起诉讼。
西门子公司举证的事实依据包括：
（1）苏州某公司曾在其官网发布了一篇文章，主要内容如下：
“最近，某技术中标柬埔寨鸿俊电力改造项目，拿到高压变频器全额订单。在大牌云集的招标中，某缘何脱颖而出？我们不得不提的是无电抗器无扰切换和机械式非对称单元旁路两项关键技术的应用。……某HD**系列高压变频器无扰切换技术已经历3 代更新。……另一项关键技术——机械式非对称旁路，是当高压变频器某个单元发生故障时，将故障单元从主回路中分离出去，保证变频系统正常运转，提高系统可靠性。
某机械式非旁路接触器线圈采用分布式供电，接触器的触点和线圈基本处于低压电位差，二者之间无需高压绝缘，保证安全；每个接触器的控制和检测部分通过每个功率单元完成，利用功率单元原有的光纤和主控系统进行通信，提高可靠性，降低成本。
非对称旁路技术的优势在于比对称式旁路的输出电压高出8%-27%。
变频器作为一个柔性变换的三相交流电源，以无中线的方式与电机连接，故而只要电机整个线电压对称三相即可。三相线电压构成一个等边三角形。
假如某些个单元发生了损坏，则可以采用漂移中性点的方法，改变PWM 控制的相电压参考信号之间的夹角，达到输出线电压对称的目的。中性点漂移技术大大提高了单元旁路后的输出电压。
某的机械式非对称旁路技术运行经验丰富，目前至少有300 台具备这一功能的高压变频器在各风机、水泵类负载环境中运行，故障率低于1%，真正帮助客户实现不停机。”
（2）苏州某公司还曾在其官网发布了《某技术-HD9X 系列高压变频器》宣传资料，资料中介绍的HD9X 系列高压变频器包括HD90（S）、HD92（S）、HD93（S）三个型号。介绍的相应内容如下：
“可靠性更高：采用机械式旁路设计，不存在电子式旁路误动作、重大故障无法旁路等缺点。单元旁路控制、电源均与单元独立分开，可靠性高；输出能力更强；非对称旁路技术（中性点漂移），在一个单元旁路的情况下，相比于传统对称式旁路，输出能力至少高8%。更加灵活的应用：在没有配置单元机械旁路的情况下，也可以通过改线的方式实现单元旁路，减少不必要的停机导致的生产损失。
（3）在苏州某公司官网产品中心栏网页，对密炼机专用-HD71 型变频器介绍时陈述其性能优势之一为非对称机械旁路技术，其技术点简介：当变频器功率单元发生故障时，相应的单元旁路接触器咬合，旁路掉故障单元，同时采用中性点偏移技术，实现非对称旁路控制，保证输出线电压三相对称。技术竞争力：电压输出能力比传统方式提高最高能达20%；安全保障可检性加强；完美解决了传统电子旁路串流导致损坏单元的问题。”
（4）苏州某公司曾在《变频器世界》杂志发表了文章，披露的HD72 变频器的产品工作原理图如下：“因为岸电使用中，是有不停机要求的，传统机械式单元旁路功能从单元故障发生到单元旁路启动会有200ms 的延时，这是不允许的，所以我司岸用电源产品采用电子式单元旁路。运行中功率单元故障时，变频器可将故障单元在线自动旁路并继续运行，等情况允许时再停机排除故障。
同时，HD72 的非对称旁路技术在单元旁路后，通过改变相电压的相位差，在仅旁路掉故障单元的情况下，实现三相线间电压的对称。可以得到比传统旁路方案更高的电压输出幅值，如图所示。”
一审中被告抗辩理由和法院观点
在诉讼过程中，被告的抗辩观点包括：
原告西门子公司未能提供被诉侵权产品的实物及其相应技术方案的具体实施方法用于技术比对，而是以苏州某公司的相关产品技术资料及其在官网以及公开媒体发表的相关产品的技术介绍文章为依据证明其主张。
苏州中级人民法院认为，西门子公司主张保护的涉案专利权利要求为两种涉及操作多相电源方法的技术方案，现行法律并未明确限定必须以被诉侵权产品的实物为要件进行侵权判定，即便在缺少实物产品验证的情况下，只要现有证据材料能客观、真实地反映被诉侵权产品所实际实施的具体方法，就可以之作为被诉的技术方案用于进行侵权与否的判定。
苏州某公司在其官网和在公开媒体发表了有关HD9X 系列及HD71、HD72 型高压变频器的相关技术资料及技术介绍文章，应视为其对上述相关产品自身采用的技术内容的客观描述，应当推定其真实反映了相关产品的具体技术方案。
被告抗辩上述证据不能如实、完整地反映被诉侵权产品本身的技术方案，但二者作为涉案被诉侵权产品的提供者，未能从事实上进行举证以反驳西门子公司的主张而仅作消极抗辩，故原审法院对其该辩解意见不予采纳，本案可以苏州某公司有关其HD9X 系列及HD71、HD72 型高压变频器的相关技术资料及技术介绍文章等书面证据为依据进行技术特征比对，从而对涉案被诉的HD9X 系列及HD71、HD72 型高压变频器实施的方法是否落入涉案专利权利要求的保护范围作出判断。
二审中被告上诉理由和法院观点
被告不服一审判决，向最高院提出上诉。被告的上诉理由包括：
西门子公司在本案中并未举证证明实际的被诉侵权产品及其技术方案，其主张的对比对象均是宣传资料，并非被诉侵权产品本身，也不是被诉侵权技术方案本身，且不同的宣传资料之间所记载的内容也并非完全相同，故该等宣传材料并不能被认定为苏州某公司实际使用的技术方案，也不能以此确定或者推导出苏州某公司实际使用的具体技术方案。
对此，最高院认为，在专利侵权诉讼中，提起诉讼的原告负有证明被诉侵权技术方案落入其主张的专利权保护范围的证明责任，因被诉侵权实物最能直接且完整地反映其实施的技术方案，故在侵权判定的司法实践中，原告一般提供被诉侵权产品作为侵权比对的依据，以确定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。
但应明确的是，对被诉侵权产品、设备等实物进行勘验仅是查明其实施的技术方案并进行侵权比对的有效手段之一，即便在缺少实物进行验证的情况下，只要现有证据材料能够客观、真实地反映被诉侵权产品所实际实施的技术方案，就可以之作为被诉侵权技术方案并用于进行侵权与否的判定。
本案中，涉案专利为方法专利，苏州某公司是否存在侵权行为，需要查明其是否制造了被诉侵权产品，以及被诉侵权产品在制造或者使用过程中是否会使用到涉案专利的方法。西门子公司在原审中未实际取得被诉侵权产品，而是以苏州某公司在其官网上发布的内容作为固定苏州某公司侵权行为、进行技术比对的事实依据。苏州某公司对于上述文章内容的真实性不持异议。
最终，最高院根据根据上述文章记载的内容，认定苏州某公司实施的被诉侵权技术方案，落入了涉案专利权利要求1 的保护范围。
03 对实务工作的启示
从上述案件中可见，在缺少实物进行验证的情况下,最高院认为，只要现有证据材料能够客观、真实地反映被诉侵权产品所实际实施的技术方案，就可以之作为被诉侵权技术方案并用于进行侵权与否的判定。
这对我们的实务工作提出了至少以下启示：
1.在维权过程中，论证技术方案的证据的形式可以多样化，可以是从实物侵权产品中直接提取，也可以从满足真实性、相关性、合法性、形式各异的载体，例如当事人在网站公开的资料、在期刊发表的论文中提取。
2.在日常工作中，企事业单位应当加强对知识产权事务的风险管理，应当对通过网站、展销会、媒体等向外发布的技术信息，不仅仅从形式层面，更要从技术实质层面上进行专业、严格的审核，尽量做到既能向客户充分展示自己的技术实力，又能尽可能规避后期出现的纠纷，从而提高自身的市场竞争力。
END
以上文章仅代表作者观点，供学术交流，不构成法律意见或建议。如有疑问或需咨询，敬请联系我们。
作|者|介|绍
王涛，上海市东方学者特聘教授，博士，上海大学通信与信息工程学院导师，最高人民法院备案知识产权鉴定人，同时拥有法律职业资格和专利代理师资格。现为上海天知澜律师事务所顾问。
►教育背景
2012年从比利时鲁汶大学获博士学位(PhD from Université Catholique de Louvain; 通信专业);
2006年从浙江大学信电系获博士学位(PhD from Zhejiang University; 电子科学与技术专业);
2001年从浙江大学信电系获学士学位(Bachelor from Zhejiang University; 信息电子技术专业)。
►工作经历
2013年入选上海高校特聘教授（东方学者）计划进入上海大学通信与信息工程学院；
2011至2013年在比利时鲁汶大学先后任助研和Research Fellow。
►研究方向
（1）电子/通信/计算机等技术方向的知识产权保护；
（2）绿色高能效无线数据传输和信号处理技术；
（3）非线性优化、凸优化理论与技术。
►荣誉奖励
（1）2020至今：上海市科协知识产权支援专家；
（2）2017至今：最高人民法院知识产权鉴定专家；
（3）2014中国卫星导航学术年会信号体制分会特邀报告专家(Keynote speaker in S2 of 2014 China Satellite Navigation Conf.)；
（4）2013IEEEWCSP最佳论文奖（Best Paper Awarding 2013 IEEE International Conf.WirelessCommun.&SignalProc.)；
（5）2012上海高校特聘教授（东方学者）称号(Shanghai Eastern-Scholar Professorship)；
（6）2012 评选为IEEE高级会员(Elected to IEEE Senior Member in 2012)。
►项目经历
（1）法院/公安/知识产权鉴定机构委托的多项知识产权技术鉴定项目，2017-至今
（2） 欧盟第7框架计划NEWCOM#项目，2013/1-2015/12，CoPI；
（3） 比利时联邦科学政策委员会(BELSPO)项目，2012/10-2017/09，CoPI；
（4） 欧盟第7框架计划NEWCOM++项目，2008/01-2010/12，CoPI；
（5） 比利时法语区项目MIMOCOM，2008/01-2011/12，CoPI；
（6） 比利时法语区项目SCOOP(Secure and Coooperative Communications)，2008/09-2013/09，CoPI；
（7） 欧盟ERASMUS-MUNDUS访问计划，2006/09-2008/08。